A hipoteca é um direito real, prevista no art. 1.225, do Código Civil, que só se adquire mediante registro no Registro de Imóveis da circunscrição do imóvel. Flávio Tartuce conceitua a hipoteca, a saber:
A hipoteca é o direito real de garantia sobre a coisa alheia que recai sobre bens imóveis, como regra, em que não há a transmissão da posse da coisa entre as partes.
O fato é que a hipoteca é uma das garantias existentes no Brasil e uma vez gravada na matrícula do imóvel, gera ônus e o credor poderá ter o imóvel em pagamento, caso o devedor não pague a dívida.
Apesar disso, mesmo com a hipoteca o devedor/proprietário continua na posse do imóvel, visto que não há a transferência qualquer ao credor, ao contrário da alienação fiduciária, garantia essa em que se transmite a propriedade resolúvel ao credor, ou seja, a posse indireta.
Diante de um imóvel hipotecado, surge a seguinte dúvida: é possível o proprietário vender o imóvel hipotecado? Se sim, deve o credor comparecer no ato?
Quanto à possibilidade de venda, é plenamente possível, visto a previsão expressa no Código Civil:
Art. 1.475. É nula a cláusula que proíbe ao proprietário alienar imóvel hipotecado.
Ou seja, havendo cláusula proibindo a venda de imóvel hipotecado, esta não terá qualquer efeito.
Ato contínuo, a regra geral é de que é possível a venda de imóvel gravado de hipoteca, e aqui não se faz menção da necessidade da concordância do credor para a formalização do ato.
Entretanto, para toda regra há exceções, e com a hipoteca não seria diferente.
Há três tipos de hipoteca que tornam o bem inalienável, a saber:
> Hipoteca do SFH
> Hipoteca cedular
> Hipoteca do Banco da Terra
Como visto, no Código Civil, no art. 1.475, é permitida a venda de bem hipotecado, sem qualquer objeção. Porém, em leis especiais vê-se que há formalidades a serem seguidas.
Para os contratos firmados no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação – SFH, em que há financiamento garantido por hipoteca, não é possível a venda do bem hipotecado sem que haja anuência obrigatória do banco, conforme se verifica no art. 1º, par. único, da Lei 8.004/90:
Art. 1º O mutuário do Sistema Financeiro da Habitação (SFH) pode transferir a terceiros os direitos e obrigações decorrentes do respectivo contrato, observado o disposto nesta lei.
Parágrafo único. A formalização de venda, promessa de venda, cessão ou promessa de cessão relativas a imóvel financiado através do SFH dar-se-á em ato concomitante à transferência do financiamento respectivo, com a interveniência obrigatória da instituição financiadora.
Da mesma forma, a hipoteca originada de cédula de crédito rural também acarreta a inalienabilidade do imóvel, a menos que o credor concorde com a venda de forma expressa, conforme preceitua o Decreto-Lei 167/67, em seu art. 59:
Art 59. A venda dos bens apenhados ou hipotecados pela cédula de crédito rural depende de prévia anuência do credor, por escrito.
Já com os imóveis que são gravados de hipoteca pelo Banco da Terra, prevista na Lei Complementar 93/98, a regra é que o bem se torna inalienável no prazo do financiamento, razão pela qual não poderá ser vendido. Entretanto, a referida Lei faz uma ressalva, permitindo que ocorra a venda desde que o comprador seja outro beneficiário do Fundo e que contenha a anuência expressa do credor para o ato.
Art. 11. Os beneficiários do Fundo não poderão alienar as suas terras e as respectivas benfeitorias no prazo do financiamento, salvo para outro beneficiário enumerado no parágrafo único do art. 1º e com a anuência do credor.
Ou seja, o comprador deve ser necessariamente o beneficiário indicado pela Lei, não sendo possível pessoa fora dessa condição adquirir o imóvel com hipoteca pelo Banco da Terra.
Ressalta-se a importância de se visualizar a matrícula antes de adquirir um imóvel, bem como, são situações como essa que o tabelião e o registrador devem observar antes de praticar os atos inerentes às suas atividades, conforme Lei 6.015/73:
Art. 292 - É vedado aos Tabeliães e aos Oficiais de Registro de Imóveis, sob pena de responsabilidade, lavrar ou registrar escritura ou escritos particulares autorizados por lei, que tenham por objeto imóvel hipotecado a entidade do Sistema Financeiro da Habitação, ou direitos a eles relativos, sem que conste dos mesmos, expressamente, a menção ao ônus real e ao credor, bem como a comunicação ao credor, necessariamente feita pelo alienante, com antecedência de, no mínimo 30 (trinta) dias.
Da análise das hipotecas reguladas por leis especiais tem-se que o imóvel gravado com uma dessas hipotecas não necessariamente torna o bem inalienável, mas sim, exige a anuência do credor para que a transferência se concretize.
Trata-se de uma formalidade que, uma vez cumprida, autoriza a venda do imóvel. O imóvel só será considerado inalienável caso o credor não concorde expressamente.
Resumo:
> Hipotecas normais: imóvel pode ser vendido sem a anuência do credor
> Hipotecas de leis especiais (SFH, Banco da Terra e cedular (rural)): imóvel só poderá ser vendido com anuência expressa do credor.
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Grande abraço!
Amanda de Sousa
Advogada – OAB/SC 50.025
Fontes:
Livro Direito das Coisas, 2020, 12ª edição – Flávio Tartuce
Código Civil de 2002
Decreto-Lei 167/67
Lei Complementar 93/98
Lei 6.015/73
Lei 8.004/90
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